对于现行刑法规范之真性的毫不怀疑的确信，致使刑法学者面对着公众意见的冲击和内心良知的煎熬而无奈而孤独地捍卫着法律的堤坝。
它注重理解和借用社会秩序自我修复的功能与机制，将社会因素整合入法律程序之中，将法律程序由单纯的逻辑推理过程改造为法律讨论和社会教育的过程，通过当事人在法律程序中充分的法理和情理沟通达成纠纷解决的最优解，最大限度地修复破损的社会关系。而陈燕萍经验就是这一艰难努力的阶段性成果，是中国司法在继承与创新、批判与吸收过程中的积极探索，值得肯定。
不过，中国司法在实践过程中逐步发展起来的案例指导制度以及司法解释制度 [15]，或可弥补法律实证主义的不足。在西方，好法官就是 好法官再次，所有援用第六十三条第二款的做法，都在前提上违反罪刑关系的正向制约结构。﹝４５﹞前引﹝43﹞，林来梵书，第109-110页。在本案中，许霆与银行之间开始是一种民事法律关系，即许霆第一次取款时所多占有银行的金额部分（不一定是999元，要视其本人银行卡内余额决定），虽没有法律上的依据，但因主观上不存在非法占有的故意，所以绝非犯罪行为，仅构成民法上的不当得利。
事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，不应该直接动用公共权力。也就是说，只有规范才能赋予一种法律渊源以有效性，任何社会事实如普遍的接受或者事实上运用都无法做到这一点。这样一种宪法寻根意识在陈端洪那里也是非常强烈的，其所提出的五大根本法（党的领导、民主集中制、社会主义、现代化建设、基本权利）就是这一寻根意识的结果。
当下的中国宪法并不缺乏政治意志性，而是高度缺乏法律规范性，缺乏宪法的日常人民性。仔细辨认，实际上政治纲领和改革的决策形态就是党的领导，只是翟小波在书稿中竭力回避党的领导的提法，最接近的提法就是主导政治力量。1958年的第五共和采行了宪政院制度，作为限制议会主权的宪法革命的重要内容。二、寻找根本法之根本法：宪法的紧箍咒结构翟小波博士在书稿中提出了中国式根本法的概念，其规范性含义包括三个基本方面：（1）政治性纲领。
违宪审查在逻辑上主要针对的是代议机关的民主立法，翟小波博士却将其局限于非民主的行政法规和地方性民主的地方法规，有误解和错位之嫌。这种对立来源于对西方宪政发展史的经验认识。
[xii] 参见翟小波：关于中国法治的两个问题，载《中共中央党校学报》2008年第1期。这种政治意志性与人民的力量相结合，构成新政体的牢固政治基础。在笔者看来，人大制度内置的法规备案审查制度的规范范围应该扩展到法律，在人大内部设置违宪审查机构，增强独立性和程序的正式性，通过具体的违宪审查实践增强人大的权威性，从而增强宪法的权威性和日常人民性。确实，无论从理论原则还是制度设计来看，二者之间都存在重要的差别。
翟小波的公议民主思想可以从人大立法领域向外扩散，覆盖广泛的行政过程、社会自治过程和基层民主过程，提升中国政治社会生活的民主品质，培育中国民主与法治进一步发展所需要的现代政治社会基础[xxviii]。同时，该书稿中寻找根本法之根本法[v]的努力也不成功，特别是将缺乏规范性质与内容的改革指认为中国宪法发展的正当性基础，而其对改革之解释与理论证成又显见不足，不能不说是一个重要的理论失误。（2）改革作为正当性基础[71]抽象的程序和原则本身并不足以获取公民的认同，国家必须确保程序得到真正的履行，原则得到真正的兑现。
[6]颇为吊诡的是，华夷之辩或夷夏之防得以阐述的观念框架却是天下观和大一统，而非类似民族主义的概念范畴，颇有世界主义的味道。而族之联合是一种文化联合，主要为国家提供社会团结，同时亦提供合法性。
恰当的说法应该是族群区域自治，相应的英译应该为regional ethnic autonomy。[4]因此，不能仅仅从词义或表象上看华夷之辩和民族主义，而要看到两个概念背后的整套话语体系和秩序观。
近些年来逐步发展起来的公民民族主义、自由民族主义以及宪法爱国主义，均是对这些困境的新的理论回应，其共通之处在于将自由-共和主义引入民族主义，重新阐释民族与民族主义的概念，在历史-文化意义上的族群与政治-法律意义上的民族之间做出有效区分，使得族群身份与公民身份、文化认同与政治认同、多元性与一体性能在现有国家框架内维持平衡。多元文化与族群关系和中华民族一体性之间的鸿沟需要文化交流来填补，同时也需要多元文化与族群存在的空间（国家）和载体（人民）来填补。[31]中东欧一开始便在社会政治结构和文化族群关系上与西欧不同，它未形成界限明确的领土国家，而是帝国框架内的多族群杂居，上述三场革命在中东欧的发生也比较晚，且程度不一，区域之间也不均衡。[56] Jan-Werner Müller, Constitutional Patriotism, P.24,41.[57] Habermas: Historical Consciousness and Post-Traditional Identity: The Federal Republic`s Orientation to the West, p.257.[58] Habermas: Historical Consciousness and Post-Traditional Identity: The Federal Republic`s Orientation to the West,pp.261-262.[59] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, p.117-118.[60] Habermas: Historical Consciousness and Post-Traditional Identity: The Federal Republic`s Orientation to the West, p.262[61] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, p.118.[62] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship,p.118-119.[63] Ciaran Cronin, Democracy and Collective Identity: In Defence of Constitutional Patriotism, in European Journal of Philosophy, 11:1, p.1,pp.19-21.[64] Jan-Werner Müller, Constitutional Patriotism, P.34.[65] 哈贝马斯：《公民身份与民族认同》，载《在事实与规范之间》，672页。不过哈贝马斯对民族国家的超越并非要建立世界政府和世界大同，而是要建立一个多民族国家，一个建立在多元文化与族群上的欧洲联邦共和国。而由于大学派代表到教会委员会（Church Councils）裁决重要的宗教问题，这个词到十三世纪晚期开始意指基督教团体中的不同派别，并慢慢获得了世俗世界文化、政治权威的意思，指社会上的精英团体。
换言之，机械式的民族识别，违背了官方一再肯定的民族自然融合的原则。[70]哈贝马斯这里特别强调了对社会权利和文化权利的享受，享受不仅意味着赋予这样的权利，还意味着国家有责任提供必要的条件，保障公民能够真正实现这样的权利。
[32]与西欧领土民族采取的公民模式不同，东欧的族群民族更多地强调历史记忆和文化符号，以便凝聚民族的团结，建立自己的民族国家。[63]米勒也承认，与其说哈贝马斯的集体认同是后传统的，不如说是后传统主义者的。
就整个中国近代史而言，国家主义或者说爱国主义是压倒一切的主题，其正当性似乎不需要任何理论论证。[16]同时费先生还认为：中华民族作为一个自觉的民族实体，是近百年来中国和西方列强对抗中出现的，但作为一个自在的民族实体则是几千年的历史过程所形成的。
[49]但今天这种爱国主义开始受到国民主义和多元文化主义的挑战，爱国主义要继续维护其正当性，必须能够回应国民主义和多元文化主义提出的问题。现代社会的爱国主义必然是一种宪法爱国主义，它在确保国家统一的同时确保公民与族群的权利得到真正实现。不过1921年3月6日，孙在《三民主义之具体办法》中又说：自光复之后，就有世袭的官僚，顽固的旧党，复辟的宗社党，凑合一起，叫做‘五族共和，岂知根本错误就在这个地方。再比如，《中华人民共和国民族区域自治法》的英文译名是the Law of the People's Republic of China on Regional National Autonomy，以National对译民族，但实际指的是族群，这个严重的误译就是未能充分注意族群与民族的差别的结果。
文王生于岐周，卒于毕郢，西夷之人也。不过话又说回来，中国认同的建构对于中国统一的民族国家的最终整合又具有重大的推动作用，这也是为什么哈贝马斯极力倡导欧洲宪法爱国主义的根本原因，藉由新的认同，型塑新的国家。
此时，对自我生活方式与传统的认同被覆盖上一种变得更加抽象的爱国主义，此种爱国主义现在不是与民族的具体的整体性相联系，而是与抽象的程序和原则相联系。作为一个国族，中华民族要实现其一体性，完成最终整合，就必须诉诸这样一种立宪主义的国家认同。
国族主义比较复杂，当某一族群或文化被绝对化时，国族主义表现为族群民族主义或文化民族主义，追求一个民族、一个国家，这是传统民族主义的基本面相。族标示着这个新国家的文化属性，她是中华民族之国家，而非法兰西民族、德意志民族或美利坚民族之国家。
如果一个民族要在西部领土和公民模式上成为一个‘政治共同体，那么颇为吊诡的是，它必须寻求创造那些有关起源的迷思、那些历史记忆以及共同的文化，所有这些形成了他们族群构成中所缺失的因素。一、从华夷之辩到中华民族华夷之辩或夷夏之防是传统中国的族群意识，是近代以前中国天下秩序内有关文化与族群关系的政治意识形态，有论者据此认为华夷之辩是近代中国民族主义的一个渊源，或者说是传统中国的民族主义。第四个特点是共同的文化，尤其是共享的公共政治文化，一种公民宗教。[19]那么个体、族群和中华民族之间到底是什么关系呢？在继续探讨这个问题之前，我们先追溯一下西方历史中个体、族群与民族的关系问题，因为民族概念是从西方传入中国的，这样一种正本清源的探讨，更有助于我们回答这个问题，也有助于我们理解中华民族这个概念的内涵。
[22]下面的论述将通过探讨民族与族群之间的差别来澄清民族这个概念的内涵。[45] 陈连开：《中华民族研究初探》，68页，类似的表述亦见第1页。
因此，不仅中华民国、中华人民共和国必然是一个法律概念，中华民族和中国人民也必然是一个法律概念，作为一个法律共同体，中国、中华民族和中国人民毋宁是同一的。对此问题，传统的民族主义所能提供的要么是文化与族群的压制乃至灭绝政策，要么是少数族群的分离与独立要求，其结果无非是今日到处上演的战争与流血冲突。
我们习惯了从一个民族、一个国家来理解民族国家，但这是一种严重的误解或曲解。哈贝马斯与斯登贝格的不同不只是思考方式的不同，更重要的是他们言说语境的不同，斯登贝格是在西德这个民族同质性极高的语境下来探讨应对民族主义的道德灾难问题，他基本上不会考虑多元文化与族群问题，而哈贝马斯更主要的是在欧盟这个大的语境下探讨超民族的国家建构问题，他必须面对的首要问题便是多元的文化与族群关系。
